关于PerkinsCoie 对智能合约几大应用法律分析的评价（一）
新问题需要新思维
关于PerkinsCoie 对智能合约几大应用法律分析的评价（一）
—-数字资产买卖与资本市场
作者：蔡维德，北航数字社会与区块链实验室
姜嘉莹，美国埃默里大学法学院 （Emory University School of Law）
美国博钦(PerkinsCoie)律师事务所合伙人J. Dax Hansen 对智能合约的几个应用场景提出了较为深入的法律分析。 Hansen 认为智能合约当前的应用场景并不涉及将法律条款代码化，而是将智能合约作为一种提供服务的软件，类似于一种商业模式。并对智能合约在五个应用场景：数字资产买卖与资本市场、房地产注册、智能政府记录、供应链管理以及自主主权身份分别做了介绍，以及对每个应用场景可能遇到的法律问题进行归纳。
本文主要针对Hansen对智能合约在数字资产买卖与资本市场这个应用场景的观点提出补充。Hansen主要提及数字资产在美国《证券法》、《商品交易法》、《统一商法典》和《税法》的相关规制，笔者认为还可以从美国联邦和州的职能划分的视角去考量美国对数字资产的法律规制，并且提出监管应从传统的监管主体、对象、行为这一监管思路转为用科技监管科技，注重数据管理的新思路 。
智能合约是一个颇具争议的话题，特别是当The DAO事件发生后。 The DAO 项目是目前最大的众筹项目，获得1150万以太币（当时价值1.49亿美元左右）后遭到黑客攻击，350万以太币（当时价值6千万美元左右）被盗。该事件引起了法律监管、相关代币发行行为违法性界定，法律责任承担等相关法律方面的广泛讨论。为了避免类似的问题，IBM的超级账本（Hyperledger）项目甚至曾将智能合约改名为链上代码，使该程序性设计不带有任何法律寓意。
智能合约的可应用场景中，较为普遍的是智能合约在数字资产（比如各类数字代币）与资本市场领域的运用。 数字代币最初主要运用于支付领域，特别是跨国界的支付。但随着代币的不断发展，更多的应用被提出。总的来说，智能合约与数字代币的运用主要有买卖代币化的商品和服务，代币众筹，风投融资，代币化证券、财团贷款、现金股、抵押品追踪、杠杆交易等。在该领域的法律考量首先是代币的发行和出售能否构成证券的发行和出售。
在美国，所有证券的发行和出售必须在证券委员会处进行登记注册或者根据注册要求享有豁免资格。而代币是否为证券，要根据美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对“证券”的定义来分析。 其中“Howey Test”四要素是判定一金融工具是否为“投资合同”而构成“证券”的方法：（1）资本投入；（2）投资与一个共同事业；（3）期待获取利润；（4）不直接参与经营，仅仅凭借发起人或第三方的努力。由于各类代币销售的上述四点的具体事实会有差异，因此是否为证券的结论要依据其事实来判定。美国证券交易委员会的调查报告将“the DAO”的组织提供和出售的代币认定为有价证券，因此必须遵守联邦证券法。其次，即使代币不够成证券法下的“投资合同”，也有可能成为大宗商品，受美国商品期货交易委员会（CFTC）的监管。在美国，按《商品交易法》的规定，比特币和其他虚拟货币已被确定为商品。 那么关于CFTC能否行使其管辖权的问题变成了是否（1）CFTC将特定的代币认定为虚拟货或者其他大宗商品，和（2）该代币的交易是否能归为受CFTC监管的交易类型。再者，当代币代表一种物品的所有权时，代币也可能成为《统一商法典》第七条规定的电子的权利证书（document of title）。最后，代币的销售可能会带来税法上的问题，即代币的众筹会者集资行为能否构成一个独立的交易。这些问题包含如何定义电子资产，如何认定代币出售的价值或成本当只有币币交易而不涉及法币交易的情况，以及如何行使税法上的管辖权等。
除上述作者所诉《证券法》、《商品交易法》、《统一商法典》和税的法律规制外， 还可以从联邦和州的职能划分角度考量数字资产买卖的法律问题。
在联邦层面，是由美国财政部下属的金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network，FinCEN），主要从反洗钱的角度实施监管。FinCEN通过发布《银行保密法》（Bank Secrecy Act）在创造、获取、分销、交换、接受或转移虚拟货币的主体和行为上进行了明确，并且将虚拟货币经营者视为资金服务业务中的资金传递商（money transmitter）进行监管。美国证券交易委员会 （Securities and Exchange Commission）在2017年9月也专门设立专注于区块链技术的网络部门，旨在利用执法部门的网络专业知识打击与分布式账本和代币众筹（ICO）相关的犯罪活动。此外，当数字资产涉及犯罪，甚至危及国家安全时，美国中央情报局（CIA）和联邦调查局（FBI）也会介入其中。
在各州的监管制度中，其监管目的除了反洗钱，更倾向于消费者保护和网络安全。最有代表性的是牌照制度，即对数字货币采取牌照准入的监管方式。比如在纽约州，要求所有从事虚拟货币、数字交易业务的企业和机构必须向纽约州金融服务部门（NYDFS）申请许可证，最典型的是BitLicense。在加州，于2017年2月也提出了A.B.1123法案，试图禁止没有获得商业监督专员（Commissioner of Business Oversight）的许可而进行虚拟货币交易，并且也提出修改现行《公司法》中不利于虚拟货币发行和交易的条款。
此外，在证券领域，除了联邦证券法的Howey Test，各州的蓝天法案（Blue Sky Law），《公司证券欺诈防治法》的俗称，也有其他测试方法来界定相关数字资产买卖是否属于本州证券法的监管范畴。
纵观世界上其他各国（若有）对数字资产的法律监管方式，不外乎遵从监管主体（如国家部门、行业）、监管对象（数字资产及其相关平台机构）和监管行为（发行、交易等）的监管思路。都是由人以及以人为核心而成立的相关机构作为监管的主体，监管需要很大程度上依赖人的主观判断。这些代表用传统方法来解决新问题。
然而随着数字资产行业发展的多元，混业，多场景，且带有浓厚的技术特性，人对该行业发展的认知、识别、判断有质和量上的局限性，监管的难度较大。因此监管应当依靠科技，用科技去监管科技！这代表用新方法来解决新问题。
而科技的监管应着重数据的管理。数据作为数字世界的基础存在，应该通过大数据、云计算、区块链、人工智能等手段的融合去对数据进行整合和管理，实现一个数字世界有序的运行机制。比如，
- • 通过区块链对数字资产的数据进行记录、追溯、确权，以从源头保证该数字资产以及所代表信息的真实性，减少甚至阻止欺诈的可能性；
- • 通过大数据、云计算对数据进行搜索、采集、计算和分析，对数据所代表的事件、事物 比人脑进行更快速、全面和精准的预测和评判，比如通过大数据和云计算分析检测到某主体在过度频繁的虚拟货币提现和交易，判定其行为可疑而自动进入到限制状态，系统对该主体交易历史、交易对象等的数据进行深入分析，而得出该主体是否存在欺诈行为，或者其行为是否影响到网络中其他主体的利益或者社会经济运行等的评判；
- • 最后，通过人工智能对接由数据组成的虚拟世界和人类生活的现实世界去实现人机交互等各类技术的场景化应用，比如将人工智能运用到打击数字资产犯罪的领域，类似于司法执行的功能，电脑程序自动执行对犯罪人财产追回的机制等。
诚然，用科技解决现实世界难题的方案可能过于乐观，很可能因为某一环节技术条件的限制而夭折，也有可能因为缺少法律、政策的支撑而无法实现。用科技监管技术的方案本身，也存有瑕疵，无法完全解决对数字资产买卖过程中存在的问题。但思想的转变应当是解决问题的前提条件。
人类社会经历了农耕文明，工业文明，随着互联网的诞生和信息社会的发展，也进入了数字文明。在数字时代，从数字本身的视角去寻求问题的解决方案不失为更行之有效的方法。
蔡维德，北航数字社会与区块链实验室
蔡维德（Wei-Tek Tsai），国家特聘专家，是国家为海外高层引进人才设立的最高荣誉称号。2014年中组部国家“千人计划”全职创新人才。北航千人博导、清华长江讲座、美国亚利桑那州立大学荣誉终身教授、北航数字社会与区块链实验室主任、国家大数据（贵州）综合实验区区块链互联网实验室主任，英国伦敦大学区块链研究中心科学顾问。
北航数字社会与区块链实验室，主要研究区块链、智能合约及其对人类数字社会的影响。
姜嘉莹，美国埃默里大学法学院
姜嘉莹，埃默里大学法学院（Emory University School of Law）法学博士（Doctor of Juridical Science）在读，现任埃默里大学法学院法学博士协会主席，组织由埃默里大学法学院以及法学博士学会主办的面向全美法学研究人员的年度研究生学术会议。美国律师协会商法分会成员，美国法律与社会学协会成员。主要从事法律与科技的相关研究，包括区块链、智能合约等新兴科技及其相关应用的合法性、法律监管以及法律空缺时的立法考量。
埃默里大学法学院法学博士项目（S.J.D）拥有来自全球十余个国家具有多国法律背景的法律学者，致力于培养法律与人权、宗教、科技、国际商业贸易等跨学科人才。
参考文献：
[1] J. Dax Hansen, Perkins-Coie-Legal-Aspects-of-Smart-Contracts-Applications.pdf, https://www.virtualcurrencyreport.com/wp-content/uploads/sites/13/2017/05/Perkins-Coie-LLP-Legal-Aspects-of-Smart-Contracts-Applications.pdf (last visited Jan 2, 2018).
[2] 蔡维德, 罗佳, 两种选择，两种结果.docx.
[3] Hyperledger Whitepaper.pdf, , http://www.thedata.co/sites/thedata.co/files/u1/Hyperledger%20Whitepaper.pdf (last visited Jan 2, 2018).
[4] The race to connect smart contracts to the real world, American Banker, https://www.americanbanker.com/news/the-race-to-connect-smart-contracts-to-the-real-world (last visited Jan 3, 2018).
[5] James D. Cox, Robert W. Hillman & Donald C. Langevoort, Securities Regulation: Cases and Materials (8 edition ed. 2016).
[6] Securities and Exchange Commission, Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO (2017), https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf (last visited Jan 2, 2018).
[7] Lab CFTC, A CFTC Primer on Virtual Currencies, http://www.cftc.gov/idc/groups/public/documents/file/labcftc_primercurrencies100417.pdf (last visited Jan 2, 2018).
[8] 从反洗钱角度看美国虚拟货币监管制度_共享财经, , http://www.gongxiangcj.com/posts/628 (last visited Jan 3, 2018).
[9] NEW YORK STATE DEPARTMENT OF FINANCIAL SERVICES NEW YORK CODES, RULES AND REGULATIONS TITLE 23. DEPARTMENT OF FINANCIAL SERVICES CHAPTER I. REGULATIONS OF THE SUPERINTENDENT OF FINANCIAL SERVICES PART 200. VIRTUAL CURRENCIES, , http://www.dfs.ny.gov/legal/regulations/adoptions/dfsp200t.pdf (last visited Jan 2, 2018).
[10] Bill Text – AB-1123 Virtual currency: regulation., , https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml?bill_id=201720180AB1123 (last visited Jan 2, 2018).
